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挖掘中国法律传统与思维方式的现代价值金沙官

时间:2019-08-30 14:17来源:金沙官方平台
进入专题: 中国传统法律    ● 黄宗智 (进入专栏)  面对形式理性法律对中国自身的实质理性法律传统的挑战,最明智的抉择是直面两者共存的现实,而后在其中追求明智的融合与超

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黄宗智 (进入专栏)  

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   面对形式理性法律对中国自身的实质理性法律传统的挑战,最明智的抉择是直面两者共存的现实,而后在其中追求明智的融合与超越,而不是不实际、不可能的非此即彼抉择。关键在于如何融合、如何超越。

   中国法律思维不是缺乏抽象概念,而是一贯认为事实情况千变万化,不是任何抽象原则所能完全涵盖,因此要赋予抽象原则实质性的意义,必须通过实际具体例子来阐明,而法律所未曾考虑到的事实情况则可以通过比附类推方法来处理。

  

   按:黄宗智 (Philip C.C.Huang)的法律史三卷本《清代以来民事法律的表达与实践:历史、理论与现实》(增订版)三月底即将面世。这位1991年即已晋升美国加利福尼亚大学的“超级教授”(Professor,AboveScal e)再一次以沉甸甸的成果展示了学术之路之常新、学术之树之常青。

   按照黄宗智本人的观点,其学术生涯可以说相当于三个完整但不同而又相互关联的学术生涯:首先是农村社会经济史研究;1990年之后转入法律史研究;2004年退休之后,主要在中国国内教学并转向对现实问题的积极关怀,而且十年间的学术“生产率”要双倍于前两阶段。

   犹记得,上世纪90年代的国内学术界出现过一种“黄宗智现象”:他的《华北的小农经济与社会变迁》和《长江三角洲小农家庭与乡村发展》成为研究中国经济史、社会史的经典文献;他的《中国研究的规范认识危机:论社会经济史中的悖论现象》为学术“规范化与本土化”的讨论提供了更为基本的问题意识;他对哈贝马斯的“公共领域”和“市民社会”概念的挑战并提出“第三领域”的概念,也曾引起很大反响。

   黄宗智的法律史研究,则为我们勾勒出中国法律古代的、现代革命的和西方移植的三大传统,提出了一系列概念(如“实用道德主义”、“第三领域”、“半正式治理”等),用以概括中国文化和社会的突出特点。学术兴趣转换的背后,不变的是黄宗智的理论关怀,也就是他所说的“一个问题”:中国的未来是什么?我们如何从中国历史实践和中国现实的研究出发来探寻中国未来的图景和理论?

   十八届三中全会描绘出一个“法治中国”的蓝图。在全面推进法治中国建设的进程中,理解和领悟中国法律史的独特性和真精神,重视历史经验的借鉴和运用乃是题中应有之义。因此,记者日前就其新著的内容及如何重建中国法律历史的现实意义等问题采访了黄宗智。

  

   调解制度展示了中国“实事求是”的思维方式

   文汇报:中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国,中华法系也是世界几个著名法系中的一枝奇葩,独具特色,自成一格。根据您25年研究清代以来法律史的一些基本认识,您认为中国法律的思维方式主要特点是什么?

   黄宗智:首先,清代法律实践历史所展示的特殊思维方式是,在连接概念和经验方面,一贯要求紧密结合法律概念和经验情况,寓抽象法律原则于具体事例,拒绝脱离具体事例的抽象化。这是《大清律例》所展示的基本思维方式。这就和西方现代法律核心的形式理性思维方式十分不同。正如韦伯所说,形式理性主义法律要求的是,“(1)所有的法律决定必须是抽象法律命题之‘适用’于具体的‘事实情况’;(2)所有的事实情况,必然能够通过法律逻辑而从抽象的法律原则得出决定。”韦伯心目中的“逻辑”显然是西方的所谓“演绎逻辑”,也是他和西方许多知识分子所认为是西方文明所独有的逻辑思维。美国“法律形式主义”(亦称“古典正统”)鼻祖兰德尔就特别强调现代法律的这个特点,把法律等同于古希腊的欧几里得几何学,坚持法学能够同样地从有数的几个公理得出众多的定理,而后通过“法律逻辑”来适用于任何事实情况。在韦伯眼中,中国传统法律绝对不属于这样的“形式理性”类型,而是属于“实体主义法律”(亦称“实质主义法律”)类型。他认为,后者的特征是,它偏重具体事实、缺乏抽象原则、更缺乏法律逻辑。

   中国法律思维不是缺乏抽象概念,而是一贯认为事实情况千变万化,不是任何抽象原则所能完全涵盖,因此要赋予抽象原则实质性的意义,必须通过实际具体例子来阐明,而法律所未曾考虑到的事实情况则可以通过比附类推方法来处理。相对韦伯提倡的从抽象到事实到抽象的思维方法来说,中国法律一贯使用的可以说是从事实到概念到事实的认识论。

   此外,清代法律实践还展示了另一个一贯的法律思维方式。它有前瞻性的一面,但依赖的不是西方现代法律的权利前提“公理”,而是儒家的道德理念,例如“仁政”、“和谐”、“无讼”以及君子的“忍”和“让”等。同时,它也有比较实用性的一面,允许在实际运作中,相应社会实际而作出调整。这种思维可以见于《大清律例》中主要采用道德性表达的“律”以及众多比较实用性的“例”的结合。它也可见于官箴书中的道德话语和实用话语的并存。

   在韦伯眼中,以上的思维方式都不是他所特别认可的形式理性思维。

  

   文汇报:除了法律思维方式与西方十分不同,从法律的实践历史来看,比起正式的民事诉讼,中国人更重视通过调解来解决争议。您如何看待国人这种俨然具有厌恶诉讼、喜欢调解的传统?

   黄宗智:韦伯所谓的实体主义法律的最好例子可能是中国的调解制度。在调解之中,无所谓普适的法律原理和逻辑,也无所谓抽象原则之适用于所有具体情况。它的重点不在抽象法律原则,而在解决具体纠纷。它的方法不在依据法律逻辑从抽象原则得出关于对错的判断,而在探寻实际可行的妥协方案。它的目的不在维护抽象普适的法律原则,而在维护社区长期共同相处人们间的和谐关系以及“己所不欲,勿施于人”的道德理念。在韦伯眼中,这样的制度是十足的“实体主义”法律类型的制度。

   同时,它也展示了中国“实事求是”的思维方式。它的重点不在抽象原则而在事实情况和可行性。唯有通过对事实情况的掌握,调解人员才有可能提出实际可行的纠纷解决方案。我们也可以说,它在乎的不是形式理性法律所十分着重的(形式化)程序而是解决实际问题。它不会像形式主义法律那样区别“法庭真实”和“实质真实”,不会为了服从程序法而排除实质性的真实,不会把法庭的探究限定于在法律现有程序所允许的范围之内所得出的“法庭真实”。而形式理性主义法律则认定这是作为人为法律所可能获得的最贴近实质真实的真实,而真正的绝对性真实则唯有上帝才能知晓。按照韦伯的类型,中国调解制度背后的认识论和纠纷解决方法是完全来自“实体主义”的。

  

   文汇报:植根于中国传统文化,并在传统社会得到持续发展的调解制度,在促进社会稳定与和谐方面具有其他制度难以替代的功能,但随着中国社会加速由传统向现代转型,传统调解赖以存在的社会基础正逐渐改变,如何使这一“东方经验”再现辉煌?

   黄宗智:固然,中国的调解制度在近百年来经历了多重的变迁。在清代,它主要是社区和宗族的非正式(非官方)调解制度。进入民国时期,一方面是原来的制度在农村的延续,另一方面是国民党极其有限地、不十分认真地尝试把调解纳入其正规法庭制度。但在中国革命的解放区,调解制度则大规模扩延,在社区的调解之上加上了基层干部的调解和调处,基层政府的行政调处,以及法庭调解(包括带有强烈判决性的调解)等一系列的制度创新。这些变化在1949年之后得到前所未有的扩展,一度成为法律制度整体的主要内容。但在改革期间,既由于农村社区的变化(从熟人社会到半熟人、陌生人社会的演变)、也由于农村干部功能和权力的收缩,所起作用曾经显著收缩。同时,面对越来越多的诉讼案件,法庭也越来越倾向更多地依赖较高效率的判决,较少依赖很花功夫和时间的调解,尤其那种深入基层调查研究、走“群众路线”的调解。

   虽然如此,世纪之交以来,在社会需要(人民广泛认为调解,相对法庭制度而言,是费用较低而成效较高的制度)和政府积极推动的双重动力下,调解制度重新扩展。它今天仍然是中国法律制度的一个极其重要的组成部分,其所起作用和规模要远远超出世界其他大国的法律制度。目前,在每两个纠纷之中,仍然有一个是通过社区干部调解而消解的。剩下的一半进入法庭制度的纠纷中,每两起中仍然有一起是由法庭(不同程度地)借助调解手段来解决的。由此可见,调解今天仍然显示出顽强的生命力,不失为中国法律制度很有特色的一个组成部分。

   通过众多实际案例和跨时演变的分析,我提出了一个简单的原则性建议:在没有过错(或当事人基本同等过错)的事实情况下,适用调解;而在有过错的情况下,方始采用形式化的法庭判决制度。中国完全没有必要像西方对抗性的形式理性制度那样,把没有过错的纠纷推向必分对错的非此即彼的形式理性对抗性法律程序,完全可以在无过错的纠纷情况下,侧重调解。那样划分调解和判决的分工,既可以避免西方对抗性制度的弊端,也可以避免运用调解来处理有过错的纠纷的“和稀泥”弊端。

  

   今天许多美国律师的专长,与其说是法律和正义,不如说是程序及其漏洞

   文汇报:无论如何,在韦伯眼中,中国今天的调解制度肯定不是形式理性的理想制度。对他来说,即便是英美普通法传统也具有很不理想的实体主义成分——他尤其不认可其陪审团制度,认为它违反了形式理性法律制度依赖掌握专业知识、词汇和逻辑的专家的优良特征。您是否认为,韦伯形式理性主义过于理想化?

   黄宗智:这里我们也许能够窥见韦伯形式理性主义的偏激性、狭窄性。在他关于法律史的宏观叙述中,他完全没有从以下的角度来考虑到英美普通法:它与其说是实体主义的,不如说是实体主义和形式主义的混合体。它其实源自两者之间的长期拉锯。一方面,它是一种重经验轻抽象法理的“判例法”,特别强调之前的判例在法律制度运作中的关键作用。但另一方面,我们上面已经看到,历史上美国普通法经历了兰德尔(哈佛法学院院长)那样极力把法律形式理性化的演变,结果树立了所谓的法律“古典正统”。虽然如此,我们还要看到兰德尔的哈佛同事霍姆斯所代表的、占据到与“古典正统“几乎同等地位的法律现实/实用主义,它也是近乎主流的传统。两股潮流事实上长期并存、拉锯,可以说共同造就了美国的法律体系。两者之间的关系具体地体现于长期以来举足轻重的最高法院的九名大法官之间的分歧和拉锯。

我们如果借用韦伯自己的“形式主义”和“理性主义”两大理想类型范畴来反思他的历史叙述,便可以看到他所总结的这两种“主义”的结合其实造成了一个具有特别强烈的封闭性和普世要求的传统。正如韦伯指出,“形式主义”“非理性”源自巫术时代,一方面高度非理性,但另一方面则特别强调高度形式化的仪式,因此显然是具有高度封闭和排他性倾向的传统。而“理性主义”的核心则在于演绎逻辑,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:lihongji 发信站:沉思网(),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史 本文链接:/data/81754.html 文章来源:文汇报

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